Nieoznaczona reklama u influencera. Kto odpowiada: twórca, marka czy agencja?

Współpraca z twórcami internetowymi (często potocznie zwana współpracą influencerską) stała się stałym elementem strategii marketingowych przedsiębiorców. Wraz z jej rozwojem rośnie jednak ryzyko prawne związane z brakiem prawidłowego oznaczania treści reklamowych. Pytanie, które najczęściej pada w ramach obsługi prawnej firm korzystających z influencer marketingu lub wsparcia prawnego udzielanego twórcom internetowym, brzmi: kto ponosi odpowiedzialność za nieoznaczoną reklamę – twórca, marka czy agencja?

Nie zawsze pełna odpowiedzialność spadnie na influencera

Za nieoznaczoną (ukrytą) reklamę w mediach społecznościowych odpowiedzialność mogą ponosić równolegle wszystkie trzy podmioty: influencer (twórca), reklamodawca (marka) oraz agencja reklamowa. Nie jest to odpowiedzialność „przenoszona” na jeden podmiot – każdy z uczestników współpracy komercyjnej odpowiada za własne działania lub zaniechania, a ocena następuje indywidualnie, w oparciu o konkretne okoliczności.

Wewnętrzny rozkład ciężaru tej odpowiedzialności można jednak ukształtować umownie – m.in. poprzez klauzule o oznaczaniu treści, procedury weryfikacyjne i roszczenia regresowe. W wielu przypadkach to umowa, a nie sam fakt publikacji, decyduje o tym, kto ostatecznie poniesie koszt ewentualnej sankcji.

Dlaczego nieoznaczona reklama jest niezgodna z prawem?

W polskim porządku prawnym nie istnieje jeden przepis, który wprost reguluje sposób oznaczania materiałów reklamowych w mediach społecznościowych. Obowiązek ten wynika jednak z ogólnych regulacji chroniących konsumentów i uczciwą konkurencję. Konsument ma prawo wiedzieć, czy ma do czynienia z przekazem neutralnym, czy handlowym.

Kto konkretnie odpowiada za brak oznaczenia?

Rekomendacje Prezesa UOKiK z 2022 roku jednoznacznie wskazują, że odpowiedzialność ponoszą przede wszystkim influencerzy, agencje reklamowe i reklamodawcy.

Influencer (twórca) – podmiot ponoszący główny ciężar odpowiedzialności

To influencer ponosi główny ciężar odpowiedzialności za prawidłowe oznaczenie publikowanej treści. Jako autor i nadawca przekazu ma bezpośrednią kontrolę nad tym, co, kiedy i w jakiej formie trafia do obserwatorów, a tym samym to on jest podmiotem najbliżej związanym z ewentualnym naruszeniem. Odpowiedzialności tej nie wyłącza fakt, że współpracę zleciła marka lub zorganizowała agencja – twórca nie może skutecznie zasłaniać się treścią otrzymanego briefu ani milczeniem zleceniodawcy w kwestii oznaczeń.

Co istotne, influencer, który czerpie korzyści materialne (i należy podkreślić: nie tylko finansowe, lecz także np. produkty, usługi, prezenty czy inne świadczenia) ze swojej aktywności i prowadzi ją w sposób zorganizowany i ciągły, może zostać uznany za przedsiębiorcę, nawet jeśli formalnie nie zarejestrował działalności gospodarczej. Oznacza to, że odpowiadać on może według standardów właściwych dla profesjonalnego uczestnika obrotu, a nie konsumenta.

Na twórcy spoczywa obowiązek samodzielnej oceny – jeszcze przed publikacją – czy dany materiał ma charakter reklamowy, a jeśli tak, czy obserwatorzy zostali o tym poinformowani w sposób jednoznaczny, widoczny i zrozumiały. W razie wątpliwości co do handlowego charakteru przekazu influencer powinien rozstrzygnąć je na korzyść oznaczenia, tj. oznaczyć materiał jako reklamowy. Zaniechanie w tym zakresie obciąża go bezpośrednio, niezależnie od ewentualnej, równoległej odpowiedzialności marki i agencji oraz przysługujących mu roszczeń regresowych.

Reklamodawca (marka)

Reklamodawca, który zleca promocję swoich produktów lub usług w zamian za korzyści materialne, może odpowiadać jako przedsiębiorca stosujący nieuczciwą praktykę rynkową lub czyn nieuczciwej konkurencji. To marka czerpie bezpośrednią korzyść gospodarczą z przekazu, dlatego jej odpowiedzialności nie wyłącza fakt, że samą publikację wykonał twórca. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy zleceniodawca polecił twórcy tak zareklamować swój produkt, aby ciężko było się spostrzec, że mamy do czynienia z promocją. Będzie tak m.in. wtedy, gdy w warunkach umowy znajdzie się zapis lub wytyczne wskazujące, że influencer powinien reklamować produkt w sposób neutralny, tj. niewskazujący, że produkt został mu doręczony, że za niego nie zapłacił czy że otrzymał wynagrodzenie za reklamę. Nawiązując współpracę z Twórcą, warto zadbać o to, aby w umowie znalazły się zapisy, które nie tylko nie będą wskazywały na działania zmierzające do ukrycia powyższych okoliczności, ale wprost wskażą, że działania influencera powinny pozostawać zgodne z obowiązującym prawem.

Agencja reklamowa

Agencja – jako przedsiębiorca prowadzący działalność reklamową na rzecz innych podmiotów, często w roli pośrednika między marką a twórcą – odpowiada za przygotowanie i realizację koncepcji reklamowej. Jeżeli agencja organizuje współpracę i nie zapewnia mechanizmów prawidłowego oznaczania treści, może ponosić odpowiedzialność za własne zaniechania w tym zakresie.

Jakie sankcje grożą za nieoznaczoną reklamę?

Konsekwencje mają charakter zarówno publicznoprawny, jak i prywatnoprawny, i mogą się kumulować. Wszczęcie postępowania przez Prezesa UOKiK nie wyklucza równoległego dochodzenia roszczeń przez konsumentów lub konkurentów.

Odpowiedzialność przed UOKiK

Prezes UOKiK może stwierdzić stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i nakazać przedsiębiorcy w szczególności:

• zapłatę kary pieniężnej do 10% obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym wydanie decyzji;
• zaniechanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów;
• usunięcie trwających skutków naruszenia, w tym zamieszczenie oświadczeń o treści wskazanej w decyzji;
• publikację decyzji Prezesa UOKiK.

Odpowiedzialność cywilnoprawna

Konsumenci, wobec których stosowano nieuczciwą praktykę rynkową, mogą żądać m.in. naprawienia szkody na zasadach ogólnych, w tym unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń, zaniechania praktyki oraz złożenia stosownego oświadczenia. Konkurenci mogą natomiast dochodzić roszczeń, w tym żądać zaniechania, usunięcia skutków czynu, naprawienia szkody oraz zasądzenia odpowiedniej sumy na cel społeczny.

Jak prawidłowo oznaczać treści reklamowe?

UOKiK rekomenduje tzw. oznaczanie dwupoziomowe – jednoczesne wykorzystanie funkcji udostępnianych przez platformę (np. oznaczenie „płatna współpraca”) oraz czytelnego oznaczenia w treści samego materiału. Oznaczenie powinno być jednoznaczne, widoczne i zrozumiałe dla przeciętnego odbiorcy. W razie wątpliwości, czy materiał ma charakter reklamowy, twórca powinien oznaczyć go jako reklamowy.

Kategorie szczególne – wzmożona ostrożność

Niektóre produkty i usługi podlegają odrębnym regulacjom ograniczającym lub zakazującym reklamy – m.in. alkohol, wyroby tytoniowe, leki, suplementy diety, usługi finansowe oraz gry hazardowe. Szczególnej ochronie podlegają również małoletni (osoby poniżej 18. roku życia). Przed publikacją należy zweryfikować, czy reklama danej kategorii jest w ogóle dopuszczalna i na jakich warunkach.

Prawidłowe oznaczanie reklam to dziś element zarządzania ryzykiem prawnym, a nie wyłącznie kwestia etyki marketingowej. W ramach obsługi prawnej firm i influencerów nasza Kancelaria przygotowuję i audytuję umowy o współpracę z twórcami, klauzule oznaczania treści oraz procedury weryfikacyjne ograniczające odpowiedzialność marki i agencji.

Jesteś twórca internetowym lub przedsiębiorca współpracującym z influencerami? Zapraszam do kontaktu w celu przeglądu dokumentacji współpracy reklamowej. Skontaktuj się z nami – Kancelarią GRUBE | Adwokat Gdynia.